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21Ene, 18

Todos podemos convenir en que, en la inmensa mayoría de los casos, es el entorno familiar el mejor lugar en el que puede crecer un menor. Bajo la patria potestad de los padres es, por regla general, como mejor puede desarrollarse un menor. Serán esos padres quienes se preocupen de satisfacer y cubrir todas las necesidades básicas que pueda tener ese hijo. Pero en ocasiones las cosas no son así. Bien sea porque la familia no puede hacerse cargo del menor, bien porque el entorno familiar no resulta aconsejable para el desarrollo del mismo, hay que buscar una opción que, más allá de la patria potestad, sirva para proteger al menor.

Las medidas de protección del menor están reguladas en el ordenamiento jurídico español. Una vez determinada la necesidad de que ese menor sea atendido más allá del ámbito de la patria potestad, se deben activar los mecanismos jurídicos necesarios para elegir qué tipos de medidas de protección al final se establecen en cada caso concreto. El obtener el máximo número de beneficios para el menor será, siempre, el criterio que deba guiar todo el proceso de selección de las medidas de protección.

Para elegir esas medidas de protección del menor hay que determinar, en primer lugar, en qué situación se encuentra exactamente dicho menor. Según se establece en los protocolos de actuación, el menor puede encontrarse en dos tipos de situaciones: en situación de riesgo o en situación de desamparo.

Situación de riesgo del menor

¿Cuándo se considera que un menor se encuentra en situación de riesgo? Un menor se encuentra en situación de riesgo cuando, bien a causa de circunstancias personales o familiares, bien a causa de influencia del entorno, su desarrollo personal o social se ve perjudicado. En estos casos se hace imperativa la intervención de la Administración.

Se considera que un menor se encuentra en situación de riesgo cuando, por ejemplo, no es escolarizado a la edad obligatoria, cuando abandona su escolarización antes de tiempo o cuando reincide en el absentismo escolar. Se entiende que también se encuentra en situación de riesgo aquel menor al que la falta de atención física o psíquica pudiera causar daños en su salud física o emocional.

¿Cuál es la función de la Administración en estos casos? ¿Cuáles son, habitualmente, las medidas de protección que adopta? Prevenir, reparar o eliminar aquellas circunstancias que, dentro de la institución familiar, estén generando un perjuicio en el desarrollo del menor.

Situación de desamparo del menor

El menor se encontrará en situación de desamparo cuando, por incumplimiento, imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de los progenitores, aquél se vea privado de los elementos básicos, morales o materiales, para su desarrollo personal.

El ordenamiento jurídico español no especifica en lugar alguno cuáles son esas situaciones específicas que pueden ser consideradas situaciones del desamparo del menor, pero la jurisprudencia señala que son consideradas como tales aquellas situaciones en las que existan maltratos físicos o psíquicos, abusos sexuales y desatención física, psíquica o emocional grave. La drogodependencia de los progenitores y la existencia de violencia machista en el seno de la pareja también serán consideras circunstancias que justifiquen que se considere al menor en situación de desamparo.

La declaración de desamparo del menor implica, en primer lugar, que la entidad pública competente se hace cargo de manera automática de la tutela del mismo. Al mismo tiempo de determinarse dicha tutela se deben determinar también las medidas de protección a adoptar en interés, siempre, del menor. Este proceso de asunción de la tutela por parte de la Administración pública recibe el nombre de tutela automática o ministerio de ley.

La asunción de la tutela del menor por parte de la Administración conlleva la suspensión de la patria potestad de los progenitores o tutores del menor tanto a nivel personal como a nivel patrimonial. ¿Quiere esto decir que los progenitores no podrán ver al menor? No necesariamente. En cualquier caso, siempre será el Juez el que, atendiendo a cada caso en concreto, suspenderá o regulará el derecho de los progenitores a ver a su hijo.

Esta tutela que la Administración ejerce sobre el menor en situación de desamparo no debe confundirse con la tutela ordinaria o tutela que se constituye cuando los menores emancipados no se encuentran bajo la patria potestad de sus progenitores o son personas incapacitadas.

En algunos casos, la Administración no asume la tutela de los menores sino que se limita a, de forma temporal, encargarse de su guarda y custodia. En estos casos, la instancia para que eso se produzca puede venir de la solicitud de un juez o a petición de los progenitores. Éstos, para intentar resolver y poner fin a una situación de claro desamparo, pueden solicitar a la Administración que, de manera temporal, se haga cargo de sus hijos. Esto es habitual en situaciones de pobreza o cuando los padres son conscientes de padecer un problema de toxicomanía. En estos casos, los progenitores o, en su caso, tutores, mantienen sus responsabilidades respecto a los menores y son sólo algunas de las funciones de la patria potestad o la tutela ordinaria las que se encargan a la Administración. Entre ellas se encuentra, por ejemplo, la convivencia con el menor.

El acogimiento

Tanto si existe una declaración de tutela por ministerio de ley como si se da un caso de guarda administrativa del menor, el instrumento utilizado para proteger al menor es lo que se conoce con el nombre de acogimiento. Con este nombre se conoce a la medida de protección de los menores mediante la cual éstos son integrados en el seno de una familia o en el establecimiento adecuado para, de ese modo, proporcionar a esos menores su formación y desarrollo integral. Tenerlo en su compañía, cuidarlo y educarlo serán las funciones principales que deberán cumplir los encargados de dar acogida a esos menores.

Según quien vaya a ejercer el acogimiento, encontramos dos tipos:

  • El acogimiento residencial. El menor es acogido en un centro próximo a su entorno y en el que se le aloja, se le proporciona manutención y se le atiende educativa e integralmente. Ésta, de entre todas las medidas de protección del menor, es la más drástica de todas.
  • El acogimiento familiar. En este caso, el menor en situación de desamparo es integrado en un nuevo núcleo familiar. Este núcleo familiar puede guardar relación de parentesco con el suyo propio o no. Las causas que hayan causado la adopción de la medida de acogimiento familiar determinarán, según sean, el tipo de acogimiento familiar a aplicar. Éste podrá ser acogimiento familiar simple, permanente o preadoptivo.

El acogimiento familiar simple se adoptará de manera transitoria. Tras él, el menor volverá a reinsertarse en su propia familia o pasará a ser protegido con otra medida de protección al menor más estable.

El acogimiento familiar permanente, por su parte, se escogerá como medida de protección cuando las circunstancias aconsejen que el retorno con la familia original no es, en primera instancia, recomendable.

El acogimiento familiar preadoptivo, por su parte, cuando ya se haya propuesto la adopción del menor ante la autoridad judicial o cuando sea necesario un período de adaptación a la familia adoptante.

El acogimiento familiar no crea vínculos de parentesco con la familia acogedora. Tampoco la familia acogedora asumirá funciones de tutela. En las situaciones de desamparo será siempre la Administración quien ejercerá la tutela. Sólo se crearía vínculo de parentesco cuando se formalizara la adopción del menor.

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